一、本次暴雨的定性
根据民法典第180条，不可抗力指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。通常，洪水、旱灾、台风、地震、海啸、蝗灾、火山喷发、泥石流等重大自然灾害，为不可抗力的主要构成部分，且需同时符合民法典180条规定的三个不能的要件。 （一）就不能预见而言，实务中的争议是，有关部门依据现代科技已经作出自然灾害预报，是否就不符合不能预见的要求，不再构成不可抗力？学理上对此的观点是，有关部门的预报不能与当事人的预见挂钩。 最高人民法院公报案例《中机通用进出口公司诉天津港第二港埠有限公司港口作业合同纠纷案》的审判要旨为，“9711号风暴来临后，虽然国家海洋预报台发出预报，但在目前的科学技术条件下，从发出预报至上诉人中机公司的货物受损时，被上诉人港埠公司已经无能力保障应当由自己保管的全部货物的安全。因此中机公司的货损，仍然属于不能避免的不可抗力造成。中机公司以9711号风暴已经有预报，不属于不能预见，因此认为其货损不是不可抗力造成的上诉理由，缺乏法律依据，不予支持。” 最高人民法院在多起案件中也持类似观点，比如在（2017）最高法民申3253号案件中认为，“对于台风而言，根据现有技术手段，人类可能在一定程度上提前预知，但是无法准确、及时预见其发生的确切时间、地点、延续时间、影响范围等。预见的范围包括客观情况的发生和影响范围、影响程度，而本案中的损害结果正是由于未能准确预见的台风影响范围所造成的。虽然在台风‘海鸥’发生前，海南省以及海口市新闻媒体对台风‘海鸥’登陆时间和最大风力进行了预报，泉州人保公司申请再审认为，通过国家海洋预报台预报的风暴潮最大增水和《潮汐表》中的天文大潮潮高可以计算出预计将会出现的最大潮高，但是上述信息仅为一种预估，并非将要发生的台风实际情况的准确反映，而且作为货物损失最直接的原因——海水倒灌并未在预报中有所体现。泉州人保公司还认为，刚刚发生的台风‘威马逊’与本案台风非常相近，海口集装箱公司应当对此类台风以及台风造成的后果有更为准确的预见。本院认为，属于不可抗力造成的损害总有重复发生，如果先前已发生的类似偶发事件可以阻却之后发生事件的不可预见性，则不可预见的条件就很难得到满足，不可抗力的制度价值即可能落空。综上，原审判决认定本案台风的发生及其影响为当事人所不能预见，并无不当。” （二）不能避免与不能克服，指损害的发生和损害结果具有必然性。 就本次郑州特大暴雨来看，虽然在7月20日当天连发数次暴雨红色预警，但均未准确预报出实际降雨量以及最大小时降雨量，而且本次降雨量太大，超过郑州60年极值，尤其是小时最大降雨量创造全球大城市极值，降雨量超过城市排水能力。结合最高院的前述观点，本次郑州特大暴雨有被认定构成不可抗力的较大可能性。 但需要注意的是，同样是创造历史极值，同样有严重内涝情形的北京2012、2016特大暴雨，审判实践中均未认定其为不可抗力。因此，本次郑州特大暴雨是否构成不可抗力，需要就个案具体情况展开分析，并有待在司法审判中认定。如果无法认定为不可抗力，则必然属于异常恶劣的气候条件，也有其相应的归责原则。二、不可抗力下的损失承担原则
住建部颁布的2013和2017版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第17.3.2 条约定，不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。 《建设工程工程量清单计价规范（GB 50500-2013）》第9.10.1条规定，因不可抗力事件导致的人员伤亡、财产损失及其费用增加，发承包双方应按下列原则分别承担并调整合同价款和工期：（1）合同工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，应由发包人承担；（2）发包人、承包人人员伤亡应由其所在单位负责，并应承担相应费用；（3）承包人的施工机械设备损坏及停工损失，应由承包人承担；（4）停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用应由发包人承担；（5）工程所需清理、修复费用，应由发包人承担。9.10.2条规定，不可抗力解除后复工的，如不能按期竣工，应合理延长工期；发包人要求赶工的，赶工费用应由发包人承担。 《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十五条规定：“建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括：（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。” 因此，在本次暴雨被认定为不可抗力的情况下，已完工程、未完工程、已运至施工现场的材料和设备，除承包人自有机械设备和人员损失由承包人自行承担、停工损失由双方合理分担外，其他损失一般均由发包人承担。三、异常恶劣的气候条件下损失承担原则
住建部颁布的2013和2017版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第7.7条约定，异常恶劣的气候条件是指在施工过程中遇到的，有经验的承包人在签订合同时不可预见的，对合同履行造成实质性影响的，但尚未构成不可抗力的恶劣气候条件。合同当事人可以在专用条款中约定异常恶劣的气候条件的具体情形。承包人应采取克服异常恶劣的气候条件的合理措施继续施工，并及时通知发包人和监理人。监理人经发包人同意后应当及时发出指示，指示构成变更的，按第10条「变更」约定办理。承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担。 根据该等约定，如本次暴雨未被认定构成不可抗力，承包人采取合理的克服措施所增加的费用和工期，应由发包人承担；如果承包人未采取合理克服措施，而是任由工程、设备损坏，则相关费用和工期损失由承包人承担。四、索赔与反索赔处理
（一）索赔与反索赔内容 在构成不可抗力的情况下，承包人可对提起除自身机械设备和人员损失之外的工期、费用、利润索赔，发包人可以提起反索赔的空间为承包人未及时采取合理措施导致的扩大损失，包括工期和费用。 如不构成不可抗力，则承包人只能提起其采取合理避险措施引发的费用和工期索赔，发包人则可以提起工程、已运至施工现场的材料和设备损坏的费用和工期反索赔。 具体是否能够在个案中援引不可抗力的风险承担原则，不能仅依据该次暴雨本身的灾害程度，还应当根据个案的具体情形和因果关系等因素来加以判断。 （二）索赔与反索赔程序 实务中普遍采用的是2013和2017版《建设工程施工合同（示范文本）》，该文本中对索赔程序有严格的限定，并且约定逾期索赔失权。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条确认了在双方有约定情况下工期索赔逾期失权的规则。 不可抗力属于法定免责事由，不允许当事人排除适用，所以在构成不可抗力的情况下，工期索赔逾期并不当然导致失权；但在不构成不可抗力的情况下，发承包双方均应严格按照合同约定的时间和程序提起工期索赔与反索赔，否则可能导致逾期失权。五、小结
本次暴雨是否构成不可抗力在未经权威定性之前，发承包双方均不能理所当然地按照不可抗力规则处理，谨慎起见，发承包双方均可站在有利于自己的角度，或是按照不可抗力或是按照异常恶劣的气候条件，通过协商、诉讼等手段展开索赔和反索赔。来源：河南成务律师事务所
